Text:

"Was damals Recht war, kann heute nicht Unrecht sein".
                                        (Hans Filbinger, 1978)(a)

Der text des zitats, berüchtigt - aber berühmt, ist authentisch und als dokument der historia vom autor autorisiert. Die aussage des satzes ist eindeutig und sie bedarf, das ist herrschende meinung, keiner weiteren erklärung, aber, und das verwundert, das zitat ist bis heute ein skandalon. Für das beständige interesse ist einerseits ein formales argument benennbar, nämlich die historia des zitats, andererseits ein sachliches argument, streitig in seiner theoretischen fassung. Das formale argument kann als geklärt beiseite gelegt werden(b), das sachliche argument steht weiter in der diskussion.

Das zitat, so scheint es, ist das mantra der rechtspositivisten(c). Reduziert auf eine formel, soll das recht das sein, was als gesetz statuiert ist. Das ist eine interpretation des begriffs: recht, die, wie die juristen im jargon reden, als vertretbar eingeschätzt wird. Diese deutung des rechts ist aber falsch; denn mit dieser deutung werden die begriffe: recht und gesetz, unzuläsig gleichgesetzt, um sie al gusto austauschbar zu machen. Das gesetz, nur für sich bestehend, kann nicht das recht sein, aber das, was das recht sein soll, das kann nur mit dem gesetz, das immer eine position ist, festgestellt werden,  nämlich dann, wenn das gesetz die kriterien erfüllt, die, affirmiert im konsens aller, die es betrifft, gelten sollen. Mit dem zitat, berühmt und berüchtigt zugleich, kann, wenn sein verwender es will, alles, was beliebt, bewiesen werden; denn das, was dem text als ausweisbarer sinn zugeordnet ist, das kann dem satz in seiner anwendung nur dann zugeordnet sein, wenn in der analyse des in analytischer absicht getrennten materials der kontext des satzes in die reflexion einbezogen ist(d).
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Der kontext des zitats ist die tätigkeit des marinerichters: Dr.Hans Filbinger, eingegrenzt auf die letzten monate des II.weltkrieges. Die meinungen stehen in einem nicht schlichtbaren gegensatz gegenüber, einerseits wird behauptet, dass die urteile des richters: Dr.Hans Filbinger, im sinn des geltenden rechts rechtens seien, andererseits wird behauptet, dass die von ihm gefällten urteile unrecht seien, weil die urteile den tatbestand des mordes erfüllen. Diese streitfrage ist dann nicht entscheidbar, wenn die möglichen antworten ausschliessend auf die legalität der gesetze beschränkt werden und die frage nach der legitimität des geltenden rechts ausgeklammert, quasi vor die klammer gesetzt wird. Es sollte nicht übersehen werden, dass die juristen Hitler's immer darauf bedacht gewesen waren, den anschein des rechts zu wahren, auch dann, wenn das gewollte unrecht von Hitler's juristen gesetzförmig geregelt worden war(e). Lückenlos kann die legitimität der gesetze Hitler's bis zu ihrer quelle zurückverfolgt werden, weil die juristen Hitler's penibel auf die gesetzförmigkeit geachtet hatten, allein für das gesamte recht des NS-staates, 1933-1945, ist kein gesetz benennbar, das von allen, die es betrifft, legitimiert worden war - die Weimarer Verfassung war von Hitler zerstört worden und das Ermächtigungsgesetz vom 24.03.1933 ist nichtig, trotz der inszenierten show im Reichstag(f). Das Deutsche Reich(30.01.1933-08.05.1945) war ein vom recht entblösster raum und mit der ausgeschmückten fassade des rechts wurde die gewalt im horizont des Ermächtigungsgesetzes übertüncht, die das maass aller wertungen gewesen war. Im rückblick auf diese zeit, der auch ein blick auf die zeit danach ist(g), muss an der behauptung festgehalten werden, dass für alles, was im NS-staat ereignis geworden ist, das recht gültig geblieben war, das bis zu seiner förmlichen beseitigung 1933 gegolten hatte und, in erneuerter geltung bestätigt, nach dem untergang des NS-regimes weiter entwickelt worden ist. Das, worauf herr Filbinger sich berufen hatte, das war kein recht, und das, was er als der richter Hitler's mit seinem richterspruch getan hatte, das ist, auf das alte und das neue recht blickend, mord, begangen mit dem §-zeichen in der hand.
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(a)

das zitat, wiedergegeben in der fassung des leserbriefs von Susanna Filbinger-Riggert. In: DER SPIEGEL 21/2014,p.10.       (a)<==//

(b)

der text des zitats war in seinem wortlaut immer wieder angezweifelt worden. Im gespräch mit den ZEIT-redakteuren(1978) soll herr Filbinger diesen satz nicht gesagt haben, er sei ihm von den ZEIT-redakteuren in den mund gelegt worden(01).  Heute dürfte der originale wortlaut des zitat nicht mehr feststellbar sein und die immer wieder zitierte textfassung ist gültig, weil herr Filbinger den wortlaut des zitats niemals dementiert und schliesslich 1995 in einem brief an den SPIEGEL bestätigt hatte(02). Damit sollten die probleme der philologie abschliessend geklärt sein.
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(01)

darüber berichtet frau Filbinger-Riggert in ihrem Buch: "Kein weißes Blatt. Eine Vater-Tochter-Biografie". Ich stützte mich auf dem bericht: "Familien. 'Susala, da bist du ja'". In: DER SPIEGEL,39/2013, p.148-151(p.150).

(02)

den entscheidende teil des briefes zitiert frau Filbinger-Riggert in ihrem leserbrief, DER SPIEGEL, 21/2014, p.10,(*1). Herr Filbinger hatte geschrieben: "Der ... zitierte Satz: 'Was damals Recht war, kann heute nicht Unrecht sein', bezieht sich auf den Fall eines fahnenflüchtigen Matrosen, der im Frühjahr 1945 abgeurteilt wurde. Damals lief die große Rettungsaktion der Marine, bei der 2,5 Millionen Menschen, Soldaten, Männer, Frauen und Kinder über die Ostsee gerettet wurden. Fahnenflucht gefährdete dieses Unternehmen ... Jeder zivilisierte Staat der Welt hätte in gleicher Situation die Höchststrafe verhängt. In Bezug auf diesen konkreten Fall habe ich den zitierten Satz gesagt, der später in unzulässiger Weise verallgemeinert wurde."
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(*1)

der kontext ihres leserbriefs ist der bericht: "Mein Vater, ein Werwolf", des SPIEGEL-redakteurs: Cord Schnibben(+1), der sich selbst rechenschaft gibt über seine späte erfahrung mit der politischen vergangenheit des vaters, der, gleich dem marinerichter Dr.Hans Filbinger, in die verbrechen der nationalsozialisten verstrickt gewesen war und geschwiegen hatte. Reue über ihre taten hatte beide nicht geäussert.
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(+1)   DER SPIEGEL, 16/2014. p. 62-73.       (b)<==//

(c)

auf die frage, ob es "den rechtspositivismus" geben könne, antworten die verfechter dieser theorie zwar wortgewandt, aber sie sind nicht fähig, mittels dieser theorie die praktischen probleme des rechts abschliessend zu klären. Zwar ist der gebrauch des terminus: rechtspositivismus, für ein bündel von theorien üblich und von den verfechtern dieser theorien wird auch der anspruch erhoben, im besitz des ultimativen begriffs: recht, zu sein(01), ein anspruch, den die verfechter des rechtspositivismus, weil sie diesen nicht zureichend begründen können, auf die banale behauptung verkürzen, diese als prinzip immer wieder aufsagend, einer gebetsmühle gleich, dass das gesetz, geschrieben oder mündlich tradiert, das maass des rechts sein müsse. Zwar mag die formel: es steht geschrieben, tauglich sein, einen anspruch, fundiert im gesetz, zu begründen, die begründung akzeptiert oder nicht, aber der verweis auf das begründende gesetz kann nicht die antwort auf die frage nach der legitimität des begründenden gesetzes sein. Die merkmale des gesetzes: legalität und legitimität, markieren zwei aspekte desselben rechts, die strikt auseinander gehalten werden müssen, gleichwohl sie dialektisch miteinander verknüpft sind(02). Die legalität des gesetzes setzt ein gesetz voraus, das als legitim unstreitig gilt, das legitime gesetz ist aber nur in einer position real, deren setzung gemäss einer vorangehenden regel erfolgt ist, die von allen, die es betrifft, anerkannt wird. In diesem wechselspiel der dialektik von legitimität und legalität ist das individuum als ich das vermittelnde moment, das in der relation: legalität(gesetz)<==|==>legitimität(gesetz),(03) das ausgeschlossene dritte moment ist(04). Allein das individuum als ich ist befugt, sich selbst absolut bindend, im moment der gelebten gegenwart zu entscheiden, ob es, im konsens mit allen, die es betrifft, das gesetz, das als regel die legalität des gesetzes begründet, als legitim anerkennt oder nicht. Diese entscheidung kann dem individuum als ich nicht abgezwungen werden.
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(01)

pars pro toto verweise Ich auf Hans Kelsen und seine theorie der grundnorm im recht(*1). Mit dem begriff: grundnorm, versucht er das problem der legitimität in den griff zu bekommen, aber es gelingt ihm nicht, die zwingende verbindung der grundnorm, legitimität begründend,  mit dem positiven gesetz, als legal ausgewiesen, herzustellen, weil in seiner theorie das subjekt des rechts ausgeklammert vor die klammer gestellt ist.
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(*1)  Kelsen,Hans: Reine Rechtslehre. Wien: 1960.

(02)

Richter,Ulrich: Das recht des starken - nichtig. Anmerkung: (c). In: www.ur-philosoph.de //==>bibliographie //==>textsammlung //==>argument des monats //==>adm(31)11/14

(03)   lies: die relation die legalität in klammer gesetz relationiert abhängig die legalität in klammer gesetz.
(04)

andernorts habe Ich das problem bereits diskutiert und zusätzlich in graphiken deutlich gemacht(*1).
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(*1)

Richter,Ulrich: Der begriff: das_politische, im trialektischen modus. Argumente: 2.32.16/(f/02) und 2.24.55 (graphik: 55a). In: www.ur-philosoph.de  //==>bibliographie //==>verzeichnis //==>014:das_politische. (link auf die anmerkung.)        (c)<==//

(d)

das zitat, als fragment ein teil im ganzen, ohne selbst das ganze sein zu können, kann, das ist seine logik, nur dann angemessen bestimmt werden, wenn im umgreifenden kontext das teil in seiner position im ganzen vermittelt ist. Es kann also nicht genügen, die deutung des zitats auf den dokumentierten text zu begrenzen, sondern es ist als kontext auch die causa: Dr.Hans Filbinger, mit einzubeziehen, der als der richter im dienst Hitler's in der historia der Bundesrepublik Deutschlands eine fragwürdige rolle gespielt hatte(01).
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(01)

die details der causa: Dr.Hans Filbinger, können hier beiseite gestellt bleiben. Rolf Hochhuth hatte in jahr: 1978, den fall: Filbinger, publik gemacht und in der öffentlichen debatte des falles war dem streitig diskutierten zitat eine schlüsselrolle zugefallen.           (d)<==//

(e)

es genügt der blick in das Reichsgesetzblatt Teil I, um von der quantität und diktion der gesetzesflut im NS-staat einen eindruck zu bekommen(01) - förmliches recht ohne legitimität(02). Pars pro toto soll das Gesetz zitiert werden, mit dem die morde im sogenannten Röhm-putsch, 30.6-2.7.1934, als staatsnotwehr für "rechtens" erklärt wurden(03). Formal ist die legitimität dieses gesetzes expressis verbis ausgewiesen; denn nach Art.1 des Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24.03.1933(=das sogenannte Ermächtigungsgesetz) ist der Reichsregierung die gesetzgebungskompetenz einräumt. Inhaltlich werden bereits geleistete verwaltungsakte, de facto gewalttaten in der maske staatlichen verwaltungshandelns, post festum in das recht implementiert(04). Sie erscheinen als recht, aber können sie auch recht sein? Die antwort hatte Gustav Radbruch rückblickend gegeben: "es kann Gesetze mit einem solchen Maße von Ungerechtigkeit und Gemeinschädlichkeit geben, daß ihnen die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muß"(05).
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(01)

Ich stütze mich auf die dokumentation, die Ingo von Münch und Uwe Brodersen herausgegeben hatten, 1968 in 1.auflage(*1). In der einführung schreibt Ingo von Münch: "Zwischen der Verabschiedung des Ermächtigungsgesetzes am 24.März 1933 und dem Zusammenbruch der nationalsozialistischen Herrschaft am 8.Mai 1945 sind rund 8000 Gesetze und Verordnungen im Reichsgesetzblat Teil I verkündet worden"(*2).
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(*1)

Münch,Ingo von und Uwe Brodersen: Gesetze des NS-Staates. Dokumente eines Unrechtssystems.2.Aufl.Paderborn: 1982.

(*2)   a.a.O.p.13.        (01)<==//

(02)   anmerkung: (f).            (02)<==//
(03)

"Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr. Vom 3.Juli 1934. Reichsgesetzblatt I S.529. Die Reichsregierung hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird: Einziger Artikel. Die zur Niederschlagung hoch- und landesverräterischer Angriffe am 30.Juni, 1. und 2.Juli 1934 vollzogenen Maßnahmen sind als Staatsnotwehr rechtens"(*1).
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(*1) zitiert nach Münch, a.a.O. p.75.        (03)<==//

(04)

Carl Schmitt, von dem gesagt wird, er sei der "Kronjurist Hitler's" gewesen, hatte die funktion des befehls Hitler's, drapiert als gesetz, klar gesehen(*1). Dieses gesetz sei, so meinte er, die eigentliche verfassung des NS-staates gewesen(*2).
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(*1)

Schmitt,Carl: Der Führer schützt das Recht. In: C.Schmitt: Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar - Genf - Versailles. 1923-1939. 3.Aufl. Berlin: 1994. (1.aufl.: 1940). p.227-232.

(*2)

die meinung Carl Schmitt's habe Ich an anderer stelle bereits erörtert(+1).
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(+1)

Richter,Ulrich: Der begriff: das_politische, im trialektischen modus. Argument: 2.32.16/(a/02/*1) In: www.ur-philosoph.de  //==>bibliographie //==>verzeichnis //==>014:das_politische.       (04)<==//

(05)

Radbruch,Gustav: Fünf Minuten Rechtsphilosophie(1945). In: Ders.: Rechtsphilosophie. Hrsg.von Erik Wolf und Hans Peter Schneider. Stuttgart: 1975. Anhang.p.328.       (05)<==//         (e)<==//

(f)

in der kritischen würdigung der mir zugänglichen tatsachen und in der erwägung der mir verfügbaren argumente ist nur ein logisch konsistenter schluss möglich, nämlich das urteil, dass das sogenannte ermächtigungsgesetz vom 24.03.1933(01) nichtig ist, es hatte, trotz der show im Reichstag, inszeniert von Hitler, Göring und konsorten, niemals den status eines legalen gesetzes, geschweige denn eines legitimen gesetzes erlangt(02). Den juristen, die ihr handwerk nicht verleugnen, ist diese einschätzung bekannt(03). Das, was die nazi's und ihre (schweigenden) helfershelfer an sogenannten rechtshandlungen in die tat umgesetzt hatten, das war niemals "rechtens" gewesen und, entgegen dem rabulistischen argmentieren, können diese handlungen nicht in recht verkehrt werden - sie waren gewalt in der maske des rechts.
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(01)

der text ist abgedruckt in der bereits zitierten dokumentation Ingo von Münch's, p.21-22.
Zusatz. Die anmerkung des herausgebers zum text sollte nicht übersehen werden. Penibel hatten die juristen Hitler's darauf geachtet, dass die verfallsfristen auch beachtet werden und konsequent setzten sie das stück: ermächtigungsgesetz, immer wieder auf den spielplan ihres rechts-theaters. Der Reichstag hatte das ermächtigungsgesetz regelmässig bestätigt.

(02)

dazu meine ausführungen, auf die Ich bereits verwiesen habe(*1).
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(*1) anmerkung: (e/04).

(03)

im jahr: 1946, zitiert Gustav Radbruch die meinung des generalstaatsanwalt des Bundeslandes Sachsen, Dr.J.U.Schroeder: "'Die Gesetzgebung des nationalsozialistischen Parteistaates, auf Grund deren Todesurteile, wie die angeführten, ergangen sind, entbehrt jeder rechtlichen Gültigkeit'. 'Sie beruht auf dem sogenanten >Ermächtigungsgesetz<, das nicht mit der verfassungsmäßig nötigen Zweidrittelmehrheit zustande gekommen ist. Hitler hatte die kommunistischen Reichstagsabgeordneten gewaltsam an der Teilnahme der Sitzungen gehindert, sie unter Mißachtung ihrer Immunität verhaften lassen. Die verbliebenen Abgeordneten, namentlich aus dem Zentrum, wurden durch die Drohung mit der SA zur Abgabe ihrer Stimmen für die Ermächtigung genötigt'"(*1).
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(*1)

Radbruch,Gustav: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht(1946). In: Ders.: Rechtsphilosophie. Hrsg.von Erik Wolf und Hans Peter Schneider. Stuttgart: 1975. Anhang.p.343.        (f)<==//

(g)

Gustav Radbruch hatte in der Weimarer Republik die positionen des rechtspositivismus vertreten, aber im rückblick, nach den erfahrungen mit dem NS-recht, hatte er vorausblickend wieder die prinzipien des naturrechts(01) geltend gemacht(02). Recht entsteht nicht, weil das verfahren der rechtsetzung konkret beachtet worden ist, sondern recht kann nur dann entstehen, wenn die konkrete gesetzesformel, formal korrekt geschaffen, auch mit dem kompatibel ist, das gemeinhin als recht angesehen wird(03). Der regelungsgehalt des gesetzes muss mit den normen der verfassung übereinstimmen, die die bürger in einer entscheidung gemeinschaftlich und mit mehrheit anerkannt haben. Der gesetzgeber hat immer zwei anforderungen des gesetzes zu beachten, einerseits das korrekte verfahren der gesetzgebung, andererseits die kompatibilität der zu regelnden sache mit der norm der verfassung. Fehlt's an dem einen oder dem anderen, dann ist das gesetz verfassungswidrig und/oder nichtig(04).
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(01)

die alte kontroverse: naturrecht kontra rechtspositivismus, will Ich vertiefend nicht aufgreifen und Ich beschränke mich auf den hinweis, dass in diesen kontroversen über die prinzipien des naturrechts und des rechtspositivismus die dialektik von legalität und legitmität ein zentraler streitpunkt ist.

(02)   siehe das zitat in anmerkung: (e/05).
(03)

die theorien des naturrechts setzen voraus, dass neben dem positivierten recht es auch ein übergesetzliches recht geben müsse. In der tradition wurde dies gewöhnlich mit dem schöpfungsakt gottes verknüpft, in der moderne ist das individuum als ich gefordert, dieses recht zu setzen, das das individuum als ich nur in der anerkennung durch den genossen, der der_andere ist, als recht schaffen und durchsetzen kann. Die regeln dafür sind in der verfassung festgelegt, die der bürger mit seinem wahlakt akzeptiert und anerkannt hat.

(04)

das, was in der NS-zeit als recht gegolten haben soll, so hat herr Filbinger ja immer geredet, das erfüllt die beiden anforderungen nicht.         (g)<==//

stand: 16.02.15.
(eingestellt: 14.11.15.)

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